Dans un arrêt du 27 septembre 2024 (CE, 27 septembre 2027, Région Guadeloupe, n° 490697), le Conseil d'Etat a estimé que le fait qu'une collectivité ait communiqué au concurrent évincé les motifs de rejet de son offre quinze mois après la réunion de la commission d’appel d’offres, ne constitue pas, à lui seul, un manquement de l’acheteur à ses obligations de transparence et de mise en concurrence.
En l'espèce, la société ETPO a demandé à ce juge des référés du tribunal administratif de la Guadeloupe, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure engagée par la région Guadeloupe pour la passation d'un marché public portant sur un lot des travaux relatifs à la " Route nationale 2", attribué à un groupement d'entreprises le 12 août 2022. L'offre du groupement dont la société ETPO était mandataire a été rejetée par une décision du 14 novembre 2023.
Le juge rappelle les dispositions de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État ".
Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". En vertu de l'article R. 2181-3 de ce code, cette notification " mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ".
Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".
L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précédemment cités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.
Le Conseil d'Etat estime qu'il résulte de l'instruction que la société ETPO a été mise à même, dans les circonstances de l'espèce, de contester utilement l'éviction du groupement auquel elle appartient dans un délai suffisant avant la date à laquelle le juge des référés statue. Ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 2181-1 et R. 2181-1 du code de la commande publique, qui ne peut, à lui seul, constituer un manquement de l'acheteur à ses obligations de transparence et de mise en concurrence, doit, par suite, être écarté.